[2021] REPETIÇÃO DE INDEBITO TRIBUTÁRIO TRIBUTÁRIO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DO ESTADO DE __.
NOME, pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ nº..., endereço eletrônico, com sede na Rua, número, bairro, cidade, estado, cep, representada por seu advogado, abaixo assinado e procuração anexa, com endereço profissional na Rua, número, bairro, cidade, estado, cep, onde recebe todas as intimações, vêm respeitosamente perante Vossa Excelência propor, com fulcro no art. 165, I do CTN e art. 319 do CPC, a presente:
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDEBITO TRIBUTÁRIO
Em face do Município/Fazenda Pública Municipal, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ nº, com endereço na Rua, número, bairro, endereço eletrônico, na pessoa de seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito abaixo aduzidos.
I – DOS FATOS
Narrar os fatos...
Assim sendo, não restou outra alternativa a autora, senão buscar a tutela jurisdicional visando restituir o valor que foi pago indevidamente.
II- DO CABIMENTO DA AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO, ART 165, I DO CTN
O Código Tributário Nacional em seu art. 165, I, estabelece que o sujeito passivo da relação tributária possui direito a restituição total ou parcial do tributo, independente de prévio protesto e modalidade de pagamento sempre que houver “cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido”.
No presente caso (narrar o ato)
Sendo assim, é cabível a ação de repetição de indébito tributário para reaver os valores pagos indevidamente.
III – DA TEMPESTIVIDADE, ART. 168, I DO CTN
Nos termos do art. 168, I do CTN, o sujeito passivo tem o prazo de 5 anos para propor a restituição dos valores pagos indevidamente, a contar da extinção do crédito tributário.
Por decorrência do art. 3º da LC nº 118/2005, entende-se extinto o crédito tributário para os tributos sujeitos a lançamento por homologação na data do pagamento antecipado, logo a presente ação é tempestiva.
IV – DO DIREITO
IV.I – DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL
A Constituição Federal adotou, como princípio do sistema tributário nacional, os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previsto no art. 150, III, b e c, vejamos:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;
Compreendendo o preceito constitucional, entende-se que os entes federais não poderão cobrar tributos, no mesmo ano em que a lei que instituiu esse tributo for publicada, chamado Princípio da Anterioridade Anual. E, não poderão cobrar tributos sem que 90 (noventa) dias tenham passado da publicação da lei, conhecido como Princípio da Anterioridade Nonagesimal, sendo aplicados cumulativamente a todos os tributos, com exceção daqueles previstos pela própria Constituição.
No presente caso, a Lei Municipal que majorou a alíquota do ISS sobre os serviços de hospedagem, turismo, viagens e congêneres, não respeitou tais princípios, uma vez que, a vigência da lei só deveria ocorrer no próximo exercício fiscal ou após 90 dias da publicação, gerando a cobrança indevida do tributo.
Com relação ao princípio da anterioridade anual, explica Eduardo Sabbag:
“A expressão exercício financeiro deve ser assimilada como ano fiscal, que, no Brasil, coincidentemente, representa o ano civil (período entre 1º de janeiro e 31 de dezembro) 22, nos termos do art. 34 da Lei n. 4.320, de 17-03-1964.
Nessa medida, tal espera anual, que sempre esteve presente na seara tributária brasileira, existindo com exclusividade até o advento da Emenda Constitucional n. 42/2003, prevê uma postergação da eficácia da lei tributária para o 1º dia do exercício financeiro subsecutivo ao daquele em que tenha havido a publicação da lei instituidora ou majoradora da exação tributária.
Daí se falar em “postergação ou diferimento de eficácia da lei tributária” ou, simplesmente, em adoção do “princípio da eficácia diferida”. Em outras palavras, o legislador constituinte sinaliza a possibilidade de se criar ou aumentar o tributo a qualquer tempo, todavia impõe que a eficácia da lei criadora ou majoradora fique suspensa até o início do ano posterior, quando deverá incidir. Exemplos: a) Tributo criado ou majorado em março de 2002: incidência em 1º de janeiro de 2003; b) Tributo criado ou majorado em novembro de 2003: incidência em 1º de janeiro de 2004” (Manual de Direito Tributário. 2018)
Com relação ao princípio da anterioridade nonagesimal, que veda a cobrança de tributos antes de corridos 90 dias da data da publicação da lei que instituiu ou majorou o tributo, Eduardo esclarece:
“Dessa forma, robusteceu-se a anterioridade de exercício, na medida em que se passou a exigir, a partir de 2004, obediência à anterioridade anual, além da anterioridade nonagesimal, em nítida aplicação cumulativa (ver grifo no dispositivo), garantindo-se ainda mais o contribuinte contra uma tributação inopinada.
... afirmamos que não é um expediente raro o presenciar da voracidade fiscal da Fazenda Pública, que sempre se valeu de vitanda sistemática, criando ou majorando tributos nos últimos dias do ano, a fim de que pudesse satisfazer sua volúpia arrecadatória, com valores a receber logo no início do exercício seguinte, em plena quebra de lealdade tributária.” (Manual de Direito Tributário. 2016).
Há inclusive entendimento dos tribunais a respeito da inconstitucionalidade de lei que não respeita os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA CSL JULGADA PELA 4ª TURMA, REJEITADA, COM RETORNO DOS AUTOS PARA APRECIAÇÃO DA MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. LEI 8.114/90. DEPÓSITO EM JUÍZO E DETERMINAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA PELA SELIC AGRAVADA PELA CEF. AGRAVO DESPROVIDO. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL. RECONHECIMENTO DE OFENSA AO PRINCIPIO DA IRRETROATIDADE E À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL ANO BASE 1990.
I - Anteriormente julgada pela 4ª Turma desta Corte a constitucionalidade da CSL criada pela Lei 7.689/89, retornaram os autos para nova apreciação no primeiro grau, quanto à inobservância do prazo nonagesimal e irretroatividade da Lei 8.114/90.
II - Depósito em juízo da CSL, a partir da Lei 9703/1998, corrigidos pela Taxa Selic, transferindo-se os valores das contas antigas à nova conta, reiteração determinada pelo advento da Lei 12.099/2009, donde não merece respaldo o agravo regimental da CEF a pretender continuidade de remuneração pela TR.
III- Recebimento do pedido sucessivo a reconhecer a violação ao principio nonagesimal e da irretroativade na Lei 8114/90 ao pretender vigência da majoração da alíquota para 15% no próprio ano base em que alterada. Aumento lídimo para ano-base de 1991, exercício financeiro de 1992.
IV. Agravo regimental e remessa oficial desprovidas, apelação não conhecida.
Quanto à apelação, a majoração de alíquota da CSL teve aplicação no exercício financeiro de 1991 acarretando afronta à anterioridade nonagesimal (artigo 195, § 6º, da Constituição Federal) e à irretroatividade das leis, pois embora tenha se tornado eficaz apenas a partir de 13/03/91, a lei nº 8.114/90 determinou a incidência da alíquota majorada sobre instituições financeiras e equiparadas a fatos ocorridos no ano-base de 1990.
IV - Inconstitucional a cobrança do aumento de alíquota daquela contribuição, de 14% para 15%, sobre o lucro do ano de 1990.
V - Agravo regimental e apelação desprovidos. (Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3º Região. Julgamento em 27/09/2012. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 209924 / SP 0673541-46.1991.4.03.6100)
Sendo assim, constata-se que houve violação aos princípios tributários da anterioridade anual e nonagesimal e gerou o pagamento indevido da autora.
IV. II DO DIREITO A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
O objeto dessa demanda consiste na devolução de tributos pagos de forma indevida em razão de ofensa aos princípios tributários. Esse direito à restituição de um tributo pago indevidamente, tem amparo na nossa Constituição, como explica Hugo de Brito Machado:
“o direito à restituição do que tenha o contribuinte pago indevidamente tem inegável fundamento na Constituição, na medida em que esta garante que o tributo é devido na forma da lei, e o legislador, por seu turno, está sujeito a limitações na definição do dever jurídico tributário. Assim, ainda que o ordenamento infraconstitucional nada estabeleça a respeito do direito à restituição do indébito, tal direito existirá, induvidosamente, por força dos preceitos da própria Constituição. É um corolário daquele direito de somente pagar o que seja devido nos termos da própria Constituição e das leis.”
(MACHADO, Hugo de Brito (coord.). Repetição do indébito e compensação no direito tributário.)
No presente caso estamos diante de uma majoração de alíquota do ISS que, através da Lei Municipal, passou a ser de 5% sobre os serviços de hospedagem, turismo e etc, e foi paga de forma indevida pela autora.
Estabelece o art. 165 do CTN que, o contribuinte possui legitimidade para restituir os valores pagos de forma indevida do tributo, ou seja, o contribuinte de direito que praticou o fato gerador do tributo.
Muito embora haja discussão pela restituição dos tributos diretos e indiretos, por entendimento do STF, o ISS poderá ser considerado tanto um tributo indireto como direto, uma vez que, se o prestador de serviço suportar o encargo financeiro, estaremos diante de um tributo direto; caso ele o repasse para o tomador de serviços, será agora tributo indireto. Vejamos o entendimento do STF:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. TRIBUTO INDIRETO. DEMONSTRAÇÃO DO REPASSE PARA O VALOR COBRADO PELO SERVIÇO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N"7/ST).
1. O ISS é uma espécie tributária que, diante do caso concreto, poderá ter natureza de tributo direto ou indireto, sendo necessário, para tanto, avaliar se seu valor é repassado ou não ao preço cobrado pelo serviço, na esteira do entendimento do STJ, pacificado no julgamento do REsp 1.13i.476/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, previsto no artigo 543-C do CPC.
2. A Corte de origem registrou que não foi produzida prova demonstrando que não teria havido o repasse do ISS para o valor cobrado pelos serviços a possibilitar o deferimento da repetição de indébito pretendida. Assim, para se alcançar conclusão diversa, seria necessário novo exame do acervo lático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, a teor do óbice previsto na Súmula n"7 do Superior Tribunal de Justiça.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp nº 1225188/PR, Rei. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgad_o em 10/11/2015, DJe de 23/11/2015).
Desse modo, no presente caso, o ISS é um tributo direto, o prestador de serviço suportou o encargo financeiro, sofreu com o aumento da alíquota e realizou o pagamento indevido do tributo, diante da ofensa aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal pela publicação da Lei Municipal, cabendo, portanto, a restituição do pagamento indevido.
V – DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS
Nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN, a restituição deve ter aplicação dos juros, devendo ser a partir do trânsito em julgado, conforme previsto também na súmula 188 do STJ:
Súmula 188 – STJ. Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença
Sendo assim, requer-se a restituição do pagamento indevido do tributo devidamente corrigido monetariamente a partir do pagamento indevido conforme súmula 162 do STJ, bem como acrescido de juros.
Súmula 162 - STJ. Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.
VI- DOS PEDIDOS
Diante de todo exposto, requer-se:
a) A citação da parte ré, na pessoa de seu representante legal, para que, caso queira, apresente resposta sob pena de revelia;
b) A dispensa de audiência de conciliação ou mediação, conforme art. 319, VII do CPC, por trata-se de direito indispensável que não admite autocomposição, aplicando-se o art. 334, § 4º, II do CPC;
c) Que seja julgado procedente a presente ação, a fim de condenar a parte ré a restituição das quantias pagas indevidamente, uma vez que, a lei municipal ofendeu os princípios da anterioridade anual e nonagesimal;
d) Que seja calculada a restituição, juntamente com a correção monetária, nos termos do art. 167 do CTN, Súmulas 162 e 188 do STJ;
e) A condenação da parte ré nas custas e honorários de sucumbência, de acordo com os artigos 82 e 85 do CPC;
f) A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a documental, nos termos do art. 319, VI e 369 do CPC.
Dá-se o valor da causa de R$
Nestes termos, pede-se deferimento.
Local/Data
Advogado
Oab nº